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Sentencia Multidivisa ganada contra el Banco Santander.

(Parte I y Parte II) – Sentencia del 05 de septiembre de 2013 y sentencia del 28 de junio de 2019.

Parte I: Interposición de demanda de Juicio Ordinario en ejercicio de la acción de anulabilidad del clausulado multidivisa frente a Banco Santander.

Sentencia Multidivisa ganada contra el Banco Santander

El 5 de septiembre de 2013, en el Juzgado de lo Mercantil Nº 9 de Madrid, se solicitó la NULIDAD y la CONDENA al Banco Santander y permitir los cambios de divisa según los términos del resto de apartados de la cláusula, e interpretando el juzgador el resto del contrato del modo más favorable a la parte actora, en su calidad de usuario y consumidor, siendo esta última representada por Martín Herreros Abogados.

En el caso de que no se estimase la NULIDAD, se solicitaba se decretase la no incorporación al contrato de la cláusula segunda bis apartado c) por no cumplir con los requisitos de concreción, claridad, transparencia exigidos por la legislación aplicable y se condene a la demandada a permitir los cambios de divisa según los términos del resto de apartados de la cláusula, e interpretando el juzgador el resto del contrato del modo más favorable a la parte actora, con expresa condena al Banco Santander al pago de las costas del presente procedimiento.

Llegados el día y hora señalados comparecieron las partes, previo intento de acuerdo sin resultado positivo, las partes se ratificaron en sus alegaciones y peticiones. Admitidos los medios de prueba que se consideraron pertinentes, se señaló una nueva fecha para la celebración del acto del juicio. Llegada esta comparecieron las partes debidamente representadas.

Objeto del litigio:

Nulidad de la cláusula segunda bis apartado c) del Préstamo en Divisas con Garantía Hipotecaria suscrito por las partes en fecha 26 de junio de 2007 por resultar abusiva y subsidiariamente acción de no incorporación de la misma condición general por no cumplir los requisitos de transparencia y comprensibilidad establecidos en el art 5 de la LCGC.

La sentencia se basa en los siguientes argumentos:

  1. Se le dio al demandante una información precontractual errónea e insuficiente, ya que el director de la oficina donde se contrata el producto le indicó que libremente podría cambiar la divisa en la que se efectuaban los pagos, con el mero cumplimiento de un formal preaviso a la entidad bancaria.
  2. No se le informó de la existencia de una clausula limitativa de esa facultad al momento de la lectura de la escritura de préstamo.
  3. Durante la vigencia del préstamo se solicitó en diversas ocasiones el cambio de divisa y el banco lo rechazó remitiéndose a la política del banco y sin especificar los motivos concretos por los que se denegaba el cambio de divisa.
  4. La cláusula controvertida resulta poco transparente y carece de claridad y concreción con el único fin de aprovecharse de esta ambigüedad para interpretarla a su libre arbitrio según la ocasión. Perjudicando de esta forma a los prestatarios u obviándola cuando ello le irrogue beneficios, como habría ocurrido en el caso de la denegación del cambio a Libras interesado en diversas ocasiones por los actores.
  5. Con independencia de lo anterior la cláusula resultaría abusiva al causar en perjuicio de los prestatarios un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivadas del préstamo y contravenir las exigencias de la buena fe.

En base a estos hechos, la demandada, Banco Santander, se alza alegando que:

Fueron los actores quienes se interesaron por el producto por lo que conocían su funcionamiento, siendo en todo caso informados de las condiciones del préstamo.

  1. La naturaleza del producto implica cierta complejidad que revierte igualmente en la naturaleza y condiciones del consumidor medio al que está dirigido.
  2. La cláusula es clara, legible y comprensible. De su contenido se desprende que el cambio de la divisa en la que efectuar la devolución del principal no es libre para el prestatario, sino que está supeditado al consentimiento de la entidad bancaria. El mismo a su vez está sujeto a un hecho objetivo como es que la divisa elegida suponga un cambio fundamental en el tipo de cambio vigente, por lo que se trata de una condición simplemente potestativa, que por tanto tampoco es abusiva.
  3. Tanto la cláusula como su ejecución responden a la necesidad de controlar el riesgo asumido por la entidad financiera. Se evita un incremento de endeudamiento en el cliente y ese sería el único motivo por el que se denegaron los cambios de divisa interesados en su momento, por lo que esa negativa redundó en beneficio del cliente y no del banco.

Valoración sobre la abusividad de la cláusula controvertida.

El contenido literal de la cláusula segunda Bis en el caso que nos ocupa es el siguiente:

“El préstamo no obstante estar concertado en FRANCOS SUIZOS, puede ser convertido en cualquiera de las divisas admitidas a cotización en el mercado de Divisas de Madrid o moneda euro, con sujeción a las condiciones siguientes (…):

El prestatario o demandante, debe solicitar la conversión del préstamo en divisa mediante carta al banco que habrá de ser recibida por éste con al menos cinco días de antelación a la fecha de comienzo de cualquier período de interés.

El primer día hábil siguiente a la recepción de cualquier solicitud de las antes mencionadas, el Banco notificará al Prestatario su conformidad o disconformidad con la misma. Toda conformidad a este respecto estará sujeta a la condición de que no tenga lugar ningún cambio fundamental con respecto a la divisa opcional elegida en los mercados de moneda extranjera. Si tal cambio fundamental se produjera, el Banco lo pondrá en conocimiento del Prestatario lo antes posible y el préstamo será mantenido en la divisa elegida durante el precedente periodo de interés.

Valoración del carácter abusivo de una cláusula.

Tal como señala la STJUE de 14 de Marzo de 2013: “para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un <> entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Asimismo, resulta pertinente examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor para cese del uso de cláusulas abusivas… el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”.

De otro lado El examen debe hacerse atendiendo al momento en que se contrata (STS 9/5/2013 STJUE 21/2/2013).

En el presente caso, la cláusula examinada otorga al Banco la capacidad de decisión sobre la posibilidad del cambio de divisa, elemento este característico de la operación y que resulta un elemento esencial de cara a la contratación del producto. Además, la decisión del banco está supeditada a que el cambio implique un cambio fundamental con respecto a la divisa opcional elegida en los mercados de moneda extranjera. De otro lado es legítimo y justificado que el Banco pudiera ostentar un interés en el que el cambio de divisa no implique un agravamiento notable del riesgo financiero de la operación.

A pesar de lo anterior, resulta que la redacción de la cláusula está falta de la debida transparencia, de modo tal que permite al consumidor conocer el funcionamiento económico de la cláusula y los parámetros en función de los que el consumidor podría optar por el cambio de divisa. Esa falta de transparencia en el funcionamiento de la cláusula es lo que determina su abusividad.

Es indiferente si en la ejecución del contrato las decisiones del banco han beneficiado o perjudicado al cliente o si las decisiones del mismo en torno al cambio de divisa, pudieran resultar equivocadas o perjudiciales, lo decisivo es que la cláusula contractual tal como está redactada supone un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones en las partes en contra de las exigencias de la buena fe.

Las anteriores consideraciones determinan el carácter abusivo de la cláusula examinada.

FALLO

En cuanto a la demanda promovida por la parte demandante contra BANCO SANTANDER S.A., el juez declaró ABUSIVA la Cláusula segunda bis apartado c) del contrato de préstamo, decretando su NULIDAD y la CONDENA a la demandada a PERMITIR LOS CAMBIOS DE DIVISA según los términos del resto de apartados de la cláusula.

En materia de costas procede su imposición a la demandada, BANCO SANTANDER S.A.

Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Fuente: Publicación transcrita a partir de la sentencia por el Juez que la autoriza.

Procedimiento: Autos Civiles Juicio Ordinario Nº 695/2012

Parte II: demanda de juicio ordinario en ejercicio de la acción de anulabilidad del clausulado multidivisa frente a Banco Santander.

Fecha: 28/06/2019

El representado de Martín Herreros Abogados solicita que:

  1. Se declare la nulidad de las cláusulas o condicionamientos referentes al contenido en divisa distinta de euros reflejadas en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa.
  2. Se declare que el efecto de la nulidad conlleva la consideración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros. La cantidad abonada por mis mandantes hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, Intereses y comisiones, por aplicación de las clausulas cuya nulidad se declara, con actualización del capital pendiente de amortizar; debiendo la entidad demandada rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del préstamo, y, que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos. Entendiendo que el préstamo lo fue en euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (Euribor más 0,50 puntos) condenando a dicha entidad bancaria a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella derivase.
  3. Se declare condena al pago de costas a la adversa por su temeridad a la hora de abocarnos al presente procedimiento judicial y haber hecho caso omiso a un posible acuerdo.

Por su parte, la demandada Banco Santander contesta a la demanda oponiéndose y solicitando costas para la parte actora.

Respecto a la cuestión objeto de este procedimiento, remitiéndonos a la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, se desprende lo siguiente:

Lo que se ha venido a llamar “hipoteca multidivisa” es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

  • El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo.
  • Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que, si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que, pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros, sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo, utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo. No solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas “hipotecas multidivisa” se han apreciado. Los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica.

La Sala considera que la “hipoteca multidivisa” es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera.

En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores, en relación al art. 2.2 de dicha ley.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79. Bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto.

Como declaramos en la sentencia de la Sala del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y hemos reiterado en sentencias posteriores, estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar.

En definitiva, siendo la llamada hipoteca multidivisa un producto financiero complejo, apto solamente para clientes cualificados, debe acreditarse por la entidad bancaria que, previamente a la celebración del contrato, se ha dado al cliente una información clara, precisa y haciéndole entender sus características y sus posibles consecuencias, incluso los elevados riesgos que entraña, máxime cuando en los años 2007 y 2008, en que se produjo el comienzo de la crisis financiera que se viene padeciendo durante los últimos años, los tipos de interés de otras divisas, entre ellas el yen y el franco suizo, eran notablemente menores que las del Euribor, por lo que multitud de personas necesitadas de un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda se vieron lógicamente atraídas por esa situación; pero ya entonces se podía prever por las entidades financieras una bajada del Euribor prácticamente segura, siendo evidente que los clientes confían en la entidad bancaria como institución digna de confianza, y que la entidad está obligada a velar por los intereses de sus clientes.

En concreto, es importante destacar que el LIBRO no se conoce ni se habla de él, debiendo tener en cuenta respecto a la abusividad, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017 que venía a reflejar y expresar que si los actores, habiendo sido informados perfectamente de todas las circunstancias lo hubieran hecho, siendo que en el caso concreto el actor no tiene como cierto, como expuso en el interrogatorio practicado, ya que su profesión es la de enfermero, estando la entidad demandada obligada a informar, no habiendo negociación, habiéndose admitido por el propio Director que la información fue verbal, no recordando si se había entregado folleto, no existiendo oferta vinculante ni ningún otro documento.

En definitiva, no habiéndose acreditado por la parte demandada que hubiera facilitado a la hoy demandante una información suficiente, clara, precisa, sino más bien parcial, equívoca y sesgada sobre la hipoteca multidivisa, ha de concluirse que la hoy demandante no pudo hacerse una representación correcta de las características técnicas de la misma y de las posibles consecuencias nefastas en función de la volatilidad en el mercado de divisas. En consecuencia, se considera procedente la estimación de la demanda.

TERCERO.- Las costas de este procedimiento se regirán por lo dispuesto en el art. 394 L.E.C. y habrán de ser impuestas a la parte demandada.

FALLO

Que, estimando la demanda interpuesta:

    1. La nulidad de las cláusulas o condicionamientos referentes al contenido en divisa distinta de euros reflejadas en la escritura de préstamo hipotecario multidivisa con Nº de protocolo 2527.
    2. El efecto de la nulidad conlleva la consideración de que la cantidad adeudada es el saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado de 200.000 euros, la cantidad abonada por mis mandantes hasta la fecha, también en euros, en concepto de principal, Intereses y comisiones, por aplicación de las cláusulas cuya nulidad se declara, con actualización del capital pendiente de amortizar, debiendo la entidad demandada rehacer el cuadro de amortización desde la fecha de suscripción del préstamo, y que el contrato debe subsistir sin los contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue en euros y que las amortizaciones deben realizarse también en euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la escritura (Euribor más 0,50 puntos) condenando a dicha entidad bancaria a estar y pasar por esta declaración corriendo con todos los gastos que de ella derivase.

Las costas habrán de ser impuestas a la parte actora.

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