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Sentencia multidivisa ganada contra Bankinter (marzo 2021)

Audiencia Provincial Civil de Madrid, marzo de 2021.

En el caso presente tenemos una demanda interpuesta por nuestros representados contra la entidad Bankinter en busca de la anulación de las condiciones multidivisa en su hipoteca.

Antecedentes de hecho

Un Juzgado de Madrid dicta Sentencia en 2018 estimando la demanda presentada por nuestros representados contra la entidad Bankinter. Declarando:

1º.- Nulidad parcial de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día en mayo de 2008 en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa. Conlleva la declaración de que la cantidad adeudada es el saldo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir al importe prestado la cantidad amortizada, también en euros. Esto en concepto de principal e intereses, utilizando como tipo de interés aplicable el previsto en la cláusula 3ª b.2.2 (euribor + 0,50 puntos).

2º.- El mantenimiento de la vigencia del contrato sin la aplicación de las condiciones de la opción multidivisa.

3º.- Condena a la entidad demandada a restituir a los demandantes todas las cantidades. En cualquier concepto, comisiones, gastos y cánones que haya cobrado de más desde el primer momento de aplicación de la cláusula nula. Dicho extremo, se determinará en ejecución de sentencia, con sus intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

4º.- Todo ello con imposición a BANKINTER S.A. de las costas procesales causadas.”

Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y se remitieron las actuaciones a esta Sección.

Fundamentos jurídicos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución impugnada, en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- Se mantiene la nulidad parcial del contrato de préstamo en lo relativo a las cláusulas multidivisas por falta de transparencia, contenida en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre la actora y el demandado en 2008. Condenando a la entidad demandada a devolver a los demandantes todas las cantidades que haya cobrado en exceso por cualquier concepto, comisiones, gastos y cánones, desde la aplicación de la cláusula extremo a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

En la demanda, se argumenta y ejercita la acción tanto de nulidad por vicio del consentimiento, como la acción por falta de transparencia. La primera afecta al elemento del consentimiento para contratar por razón de la existencia de un vicio en el mismo, ya se trate de error, dolo, violencia o intimidación, la de nulidad de condiciones generales dela contratación es una nulidad absoluta y se fundamenta en la vulneración de normas imperativas.

La acción de nulidad por vicio del consentimiento admite la existencia de la caducidad por el transcurso de un plazo de cuatro años y la acción por falta de transparencia no es susceptible de la misma.

Cuando ha de examinarse la posible nulidad de una cláusula abusiva, es comenzar por el análisis de su posible nulidad en base a la vulneración de normas imperativas, y si dicha causa no se estima procedente, es cuando habrá de entrarse a conocer de la nulidad relativa, previo examen de la caducidad.

En el ámbito de los asuntos bancarios nos encontramos con una materia en la que el juzgador debe de efectuar un especial esfuerzo en integrar los hechos alegados por las partes en la fundamentación jurídica adecuada, habida cuenta que se trata de una materia sumamente especializada y compleja, tanto desde el punto de vista normativo como jurisprudencial, tanto del TJUE como del TS.

Ello con la finalidad de dispensar una adecuada protección jurídica al consumidor frente a las cláusulas abusivas, cuya situación de inferioridad ha puesto ya de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas.

Doctrina del TS en relación a la cláusula multidivisa

Interpretación del Tribunal Supremo de la “cláusula multidivisa”:

1º) El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores.

2º) Las “cláusulas multidivisa” no son cláusulas negociadas, sino condiciones generales de contratación. El hecho de que el cliente tomara la iniciativa de contratar o que hubiera antes acudido a otros bancos para interesarse sobre las condiciones del préstamo hipotecario en divisas no elimina la caracterización de estas cláusulas como condiciones generales de contratación.

Que se haya negociado la cantidad, en euros, por la que se concedía el préstamo, el plazo de devolución, incluso la presencia del elemento «divisa extranjera» que justificaba un interés más bajo de lo habitual en el mercado para los préstamos en euros (que es lo que hacía atractivo el préstamo), no supone que haya sido objeto de negociación la redacción de las cláusulas del contrato.

Son cláusulas que definen el objeto principal del contrato, sobre las que existe un especial deber de transparencia por parte del predisponente cuando se trata de contratos celebrados con consumidores”. “De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

«Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, el tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

El prestatario deberá estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo multidivisa se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir económicamente. El profesional, en este caso la entidad bancaria, deberá exponer las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera.

Nulidad de la cláusula multidivisa

En el caso que nos ocupa, los damnificados carecen de conocimientos financieros especializados en el momento de la contratación del préstamo hipotecario.

No hay constancia de que se entregara al demandante folleto explicativo del funcionamiento del producto con tiempo suficiente para su estudio, para la posible formulación de dudas, asesoramiento por terceros y con ejemplos numéricos de lo que les sucedería en el supuesto, de revalorización de la moneda nominal frente a la funcional y de la carga económica que ello supone.

Nulidad parcial del contrato

En el caso de la hipoteca multidivisa, la nulidad parcial del contrato es perfectamente admisible, puesto que la nulidad de la cláusula en la que se recoge la divisa a la que se referenciará el préstamo hipotecario permite la continuidad de la vigencia del mismo, el cual continuará, en ausencia de pacto específico, referenciado al euro, como divisa de curso legal en España.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER SA, respecto de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de MADRID.

1.º Se confirma la expresada resolución.

2.º Se impone a la apelante BANKINTER SA, las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada de su recurso.